前段时间，由于各类鬼畜视频对蔡徐坤形象的恶搞，蔡徐坤及其团队向b站发出了律师函警告，要求下架所有涉嫌侵犯其肖像权、名誉权的视频。b站对此也不甘示弱，回复称，“法律问题交给专业人士处理，相信法律自有公断”，并贴了一篇人民网关于舆论监督中“公众人物”名誉权问题的文章供参考。认为公众人物为了社会公众的利益应该牺牲一定的个人隐私，忍受可能发生的轻微名誉损害。由此，在各大网络平台引起了轩然大波。

  在此背景下，对于蔡徐坤的恶搞视频非但没有减少，反而似乎引起了“全明星鬼畜”的趋势，比如最近鬼畜界的新作“鬼畜新说唱”。在这个鬼畜视频中，创作者将名人的头覆盖在选手的头上全遮挡，并且将选手的rap部分全替换成了名人的代表性语句，变成另一个新的剧情，以此达到一定的娱乐效果。

我相信大部分看这个视频的人，都会将目光聚焦在用于替换头像的名人或者《中国新说唱》这个节目上，但是这其中还有一类无辜的人群，那就是选手们。对于整张脸被遮挡的选手是否会心有不平？作为间接被恶搞到的一份子能否也申明自己的权利？鬼畜视频创作者对他们是否侵权？侵犯了他们什么权利？他们有什么样的救济途径？一系列问题不得不引起笔者的思考。

 

一、该鬼畜视频是否侵犯选手的肖像权？

首先，要分析法律问题就肯定要定位到相对应的法律规范，但是《民法总则》颁布后，肖像权的法律适用出现了一定的争议，所以我们先来看看这两个新旧法条中的具体内容：

《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”

《民法总则》第一百一十条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”

对比后不难看出，《民法总则》仅是对一般原理的概括，简单来说就一句话“是自然人就有肖像权”，大概是为了给后期《民法典》的编撰留下一点空间。所以笔者以为，在具体的《民法典》出台之前，关于肖像权的有关规定还是以现行有效的《民法通则》为准。

找到了我们要用的法律规范，接下来我们就可以对法条里肖像权的规定进行具体分析了。从上述规定可以看出，构成侵犯肖像权通常需要三个条件：一是未经本人同意，二是以营利为目的，三是使用了权利人的肖像。现实角度来说，鬼畜视频的创作者是不会大费周章地一一去取得片段中出现的所有人的肖像授权，所以条件一符合；而“以营利为目的”这一条件在理论与实践中都饱受诟病，大多法官也倾向于把此作为赔偿数额的参考因素而不是侵权的条件，所以笔者也不对此作过多的探讨。但是对于条件三，把脸完全遮挡是否属于“使用了公民的肖像”是存在一定探讨空间的。

在视频中，创作者将名人的肖像覆盖在参赛选手的头上，无疑是对名人肖像权的一种使用，但是对于选手而言，整张脸被遮盖的情况下能说得上是“使用”了选手的肖像权吗？按照表面字义上来看好像是不合乎道理的，但是根据法理上来解释，是可能的。

肖像是指自然人形象的标识和标志，就和我们的姓名一样，以此表示人与人之间的不同，所以肖像的重点在于它的可识别性上。大多数人是以面部识别为主这是可以理解的，毕竟脸是人差距最大的一部分，但是这并不能反推出肖像只是人的面部五官，因为人的身体在一定的情况下也可以被识别。就比如说这个视频中，《中国新说唱》的原片段已经在网上发布，那么在特定的场景特定的视频时间和特定的动作上，我们就可以通过选手的身体来识别出这个被遮挡的人是哪个人，那么他的身体就和脸一样发挥出了肖像的作用，此时他的身体就可以说是他的肖像。

并且在实践中，这样的观点也是被法官所认可的。

在江苏高院的一个公报案例中，就也出现了自己的脸被第三人替换的例子，在判决中二审法院表示：“所谓肖像是通过摄影、雕塑、录像、绘画、电子数字技术等手段，将自然人的五官特征、形体特征、肢体特征或其他可识别特征以物质载体或虚拟物质载体方式表现其全部或局部并能够为人们主要是通过视觉方式感知的形象。”该判例肯定了肢体和形体是肖像的一部分。该判例还进一步说明：“肖像权作为一般人格权，具有人格权最基本的属性—精神利益，公民形象的完整性受法律保护，任何人不得非法损毁、恶意玷污，这是人之所以作为人存在的最基本权利。”所以遮挡选手脸部的行为，破坏了肖像的完整性，也是对肖像权的一种侵犯。

这不仅只是一个法官的观点，整个立法大背景下都是这样的趋势，从《民法典人格权编草案二次审议稿》中我们就可以看出法律规范对于肖像权保护的改善：

“第七百九十八条 自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。本法所称肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可被识别的外部形象。 

第七百九十九条 任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”

肉眼可见的条文篇幅加长，肖像有了清晰的定义，“以营利为目的”这个不合理的条件被删除，也考虑到了网络环境下所产生的新型侵权方式，种种迹象表明，国家对于肖像权的保护只会越来越重视，不会放松！

最后，无论是从法官的裁判观点还是立法修改的大环境趋势来看，笔者都可以得出这样的结论，将名人的脸“移花接木到”选手的脸上，侵犯了选手的肖像权。

 

二、该鬼畜视频是否侵犯选手的表演者权？

在音乐类综艺火热的同时，随之而来的著作权纠纷也早已屡见不鲜，但是从表演者权角度进行维权的案例却是少之又少。其实，表演者权是著作权法体系中的一个邻接权，也是一项十分重要的权利，只不过在现实生活中有许多创作者和表演者重合的情况出现，由于著作权的存在，大家就容易忽视掉表演者权这一项权益。但是对于音乐类综艺节目而言，在节目中使用他人创作作品进行表演的情况并不少见，在这种情况下不仅作品创作者可以获得著作权的保护，表演者也可以通过表演者权得到保护。即选手在综艺节目中的表演活动受其支配，他人不经授权不能侵犯其权利。当然，这个的前提是选手表演的作品本身是能构成著作权法意义上的作品的。

但需要说明的一点是，基于商业习惯和综艺节目的需要，要想参加这个综艺节目，就得把你的表演者权都授权给节目方，不然就是节目方在侵犯你的权利了。那在这种情况下，如果综艺节目中包含选手表演的片段被他人使用，选手是不是就只能袖手旁观了呢？倒也未必。

在《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》中就有提到：

“综艺节目影像中的音乐、舞蹈、演说、戏剧、杂技等，符合《著作权法》相关规定的，可以单独构成作品。 

除法律另有规定外，摄制综艺节目使用音乐、舞蹈、演说、戏剧、杂技等作品的，应当取得该作品著作权人的许可。 

如无相反约定，可单独使用作品的著作权人就他人使用综艺节目影像作品中单个作品的行为主张财产性权利的，不予支持。”

可以看出，财产性权利是不能单独主张的，但是人身权利还在表演者自己的身上，因为人身权利具有很强的依附属性，不能被转让，即使在合同中授权了也是无效的。对标到鬼畜视频中选手的脸被遮挡的情况，就可能侵犯了选手表明表演者身份以及保护表演形象不受歪曲的权利。

 

在文章的最后笔者想说，我们习惯一件事情并不代表它一定是对的，在短视频的快速发展下，像鬼畜视频这样随意剪辑造成侵权的例子也只会越来越多。面对这样的情况，总需要有人打破固有思想，站出来勇敢地维护自己的正当权益，节目主办方可以，被使用肖像的名人可以，无辜躺枪的选手也一样可以。